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昌运推荐,集体土地非农使用的合法路径

2018-08-20 北京昌运律师事务所
导读

农民、农业、农村长期以来被称为中国的三农问题,华先生在《城市化转型与土地陷阱》中将三农问题分为“老三农”和“新三农”,而这个“新三农”问题的核心就是农用地的流转和农村土地非农开发使…

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  农民、农业、农村长期以来被称为中国的三农问题,《城市化转型与土地陷阱》中将三农问题分为“老三农”和“新三农”,而这个“新三农”问题的核心就是农用地的流转和农村土地非农开发使用。这一问题正伴随着城市化发展特别是房价的攀升,小产权房的泛滥上升为社会的焦点。

  土地作为一切生产资源和生产资料的源泉和依托,从古至今都是国民经济的命脉所系,新中国成立以来,十分重视土地的合理利用与管理,制定了一系列的土地管理法律、法规,已基本形成了一定的管理体系,在这浩繁的法律法规政策体系中,立法层级多样,各地规定不一。

  本文结合《中华人民共和国土地管理法》的修改,审视目前的农村集体土地流转及非农开发使用,就农村集体土地非农使用合法路径进行探讨,以期尽量在法律的框架内为项目落地寻求依据和保障。

  集体土地的类型

  根据《中华人民共和国土地管理法》第一章第四条规定:国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。

  前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等;建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等;未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。

  根据上述规定,为方便理解,我们将农村集体土地也分为集体建设用地、集体农用地和集体未利用地;这三种类型土地流转的方式、程序、法律障碍各不相同,本文着重探讨的是集体建设用地。

  集体建设用地的类型

  《中华人民共和国土地管理法》第五章第四十三条规定任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

  由此,我们将集体建设用地分为三种类型,乡(镇)村公共设施和公益事业用地、乡镇企业用地、宅基地。

  集体建设用地与集体经营性建设用地

  2013年11月15日,《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)发布。其中《决定》指出要建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价。首次提出了农村集体经营性建设用地的概念,引发各界关注。

  国新办2013年12月6日上午10时举行发布会介绍我国粮食增产农民增收等情况。农业部部长韩长赋在发布会上强调了“允许农村集体经营性建设用地入市”的三个限定词:

  一是它是集体的经营性建设用地,并不是集体的所有的建设用地,因为农村还有公益性建设用地和宅基地,更不是原来建设用地之外的其他耕地,这是一个限定词。

  二是符合规划,即使取得土地使用权,要建设什么也要符合规划。

  三是用途管制,概括地说,允许入市的只是农村集体经营性建设用地,必须在符合规划和用途管制的前提下,农村集体的经营性建设用地才可以出让、租赁、入股,并不是说所有的农村建设用地都可以自由入市。

  同时,集体经营性建设用地入市已正式列入《土地管理法》修正案,修正案删除了第五章第四十三条任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地的规定,而单设第六十三条对农村集体经营性建设用地的使用进行了规定:“国家建立统一的建设用地市场,符合土地利用总体规划的集体经营性建设用地,集体土地所有权人可以采取出让、租赁、作价出资或者入股等方式由单位或者个人使用,并签订书面合同。按照前款规定取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、出租或者抵押。集体经营性建设用地出让转让的办法,由国务院另行制定。”

  从上述背景我们可以看出,目前我国农村集体建设用地的非农使用已经有了重大突破,但在法律层面还仅限于集体经营性建设用地,而农村集体建设用地中真正属于经营性建设用地的是乡镇和村办企业用地,据有关数据显示,这部分用地仅占10%。

  集体土地使用权流转

  2015年出版的《房地产一二三级市场法律实务操作与案例精解》一书中通过对北京律师事务所律师公开发表于《中国律师》上的文章的比较分析,提出了自己的观点,指出:“目前集体土地的使用权无论通过什么方式转让,均只能用于农业建设,除非将集体土地通过征收程序完成国有土地的“变性”,再通过国有土地的流转程序进行交易流转,否则不得用于其他用途”的结论有待商榷,他认为:根据《土地管理法》第63条的规定:农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

  也就是说从《土地管理法》的角度,该条但书部分也为集体土地非农开发使用提供了多样化路径,而非唯一。而最近公布的《土地管理法》修正案,直接删除了原63条,取而代之的是国家建立城乡统一的建设用地市场以及集体经营性建设用地入市的相关规定,这向市场释放了一个明确的信号,集体经营性建设用地入市已经做好了立法层面的准备,而不再是一个灰色地带。

  农村宅基地流转与非农开发

  然而,集体经营建设用地的范围及数量毕竟是有限的,根据我国《土地管理法》的相关规定,农村集体建设用地包括宅基地、公益性公共设施用地和经营性建设用地,其中,集体经营性建设用地是指具有生产经营性质的农村建设用地,就比如乡镇企业用地。从未来发展的趋势分析,远远不能满足城市发展建设的需要,比如,农村宅基地属于集体建设用地,但就不属于集体经营性建设用地,而只是集体建设用地大类中的一个小类。能否通过再次流转用于非农项目开发呢?

  四川省人民政府《关于加快建设旅游经济强省的意见》川府发〔2013〕42号第三条第六项指出:要从政策层面进行引导,保障旅游用地需求。将旅游用地纳入土地利用总体规划。优先保障列入省级重点项目的旅游项目建设用地。对符合法律规定可修改规划单独选址的项目,在不占用基本农田的前提下依法予以调整土地利用总体规划。支持利用废弃矿山、腾退宅基地等存量建设用地及荒山、荒坡、荒滩等依法开发旅游项目,支持企事业单位利用存量房产、土地资源依法开发旅游。

  这里提出了“腾退宅基地”等存量建设用地依法开发旅游的思路,2016年8月29日,成都市委办公厅、成都市人民政府办公厅印发了《成都市农村宅基地管理制度改革试验专项方案》和《成都市农户宅基地使用权退出改革试验专项方案》。选取5个地区通过开展农村宅基地取得、使用、退出、转移等改革试点,以完善宅基地管理制度,形成保障有力、配置公平、利用合理、管理规范的农村宅基地管理制度体系,促进节约集约用地,维护土地合法权益,增加农民财产性收入,助推全市新型城镇化发展。

  上述探索仍处于封闭试验阶段,未来其成果能否从立法层面予以确认和保障值得关注,但从各种探索、实践以及政策、法律的演变路径中,未来农村集体建设用地市场潜力可见一斑。

  (北京昌运拆迁律师事务所/文)

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